C'est ce que nous allons tenter de démontrer dans ce qui suit, en nous reportant au débat du XIXe siècle qui, comparé à celui d'aujourd'hui, est d'une richesse insolente. Ceci illustre incidemment que l'analyse économique, contrairement à ce que l'on pense habituellement, ne progresse pas de manière linéaire puisque, dans ce domaine, depuis le siècle dernier elle a, au contraire, reculé.

LE DEBAT

"Quand un homme a inventé, dans l'industrie ou dans les arts, un procédé nouveau, qui a pour effet, soit de simplifier le travail, soit d'augmenter la somme des produits, soit enfin de donner à ces mêmes produits un plus haut degré de perfection, il possède, selon l'opinion commune, qui est aussi la nôtre, un droit particulier, un droit exceptionnel quant à l'exploitation de sa découverte. C'est ce droit qu'on a voulu constater et garantir en délivrant à l'inventeur une sorte de titre authentique, qu'on appelle en anglais Patent et en français brevet d'invention ".

Cette définition du mot " brevet d'invention" se trouve dans le dictionnaire de l'Economie Politique éditer par Charles Coquelin chez Guillaumin en 1854.

"Quel est le fondement de ce droit? Jusqu'où doit-il s'étendre, doit-il être limité, absolu, temporaire ou éternel? D'autre part, à quels signes reconnaîtra-t-on une invention et comment en constatera-t-on l'existence? Enfin, le droit des inventeurs une fois constaté, sous quelle forme les brevets d'inventions leur seront-ils délivrés? Telles sont les principales questions que ce sujet fait naître" ajoute-t-il.

Cette série de questions soulevées par Charles Coquelin est toujours d'actualité.

Gustave Molinari, un économiste belge du XIX siècle, rédacteur en chef de la revue "le Journal des Economistes", dans un article sur la propriété des inventions, paru dans ce même journal en septembre 1855, développait une démonstration simple pour convaincre le lecteur que la propriété sur les idées ne diffère pas fondamentalement de la propriété sur les choses.

"Convient-il de reconnaître et de garantir un droit aux inventeurs un droit de propriété illimitée sur leurs œuvres, ou bien faut-il se borner à leur concéder le privilège de les exploiter de manière temporaire, et les faire rentrer ensuite dans le domaine public ?....Deux opinions bien tranchées se trouvent en présence, au sujet de l'origine et des fondements du droit de propriété, celle des économistes d'une part, celle des légistes et des socialistes de l'autre.

Les économistes s'accordent, pour la plupart, à reconnaître que la propriété est fondée sur le travail et naturellement conforme à l'utilité commune; que l'homme qui crée une propriété par son travail se trouve justement et utilement investi du droit d'en user et d'en disposer d'une manière illimitée dans l'espace et dans le temps, à la seule condition de ne porter aucune atteinte aux droits des autres membres de la société, c'est-à-dire de ne point agrandir sa propriété en empiétant sur celle d'autrui; en conséquence, que la société ou le gouvernement qui la représente est tenu de reconnaître et de protéger la propriété dans ses limites naturelles.... Les économistes ajoutent que la propriété étant la base sur laquelle repose le mécanisme de production et de la distribution des richesses, toute atteinte portée à la propriété occasionne inévitablement une diminution de la production et une perturbation dans la distribution des richesses.

Telle est, en résumé, l'opinion de la plupart des économistes sur la propriété. L'opinion des légistes et des socialistes est diamétralement opposée à celle-là.

Selon les légistes et les socialistes, la société ne se borne pas à reconnaître et à garantir la propriété, elle la crée, elle l'institue; ce qui lui donne naturellement le droit d'en disposer à sa guise.

.......

Ce point de départ étant bien marqué, examinons si la faculté d'user et de disposer exclusivement d'une découverte que l'on a faite, d'une combinaison utile que l'on a créée, constitue un droit de propriété que la société soit tenu de reconnaître et de garantir dans ses limites naturelles, ou si elle contient simplement l'étoffe d'un privilège que la société confère en le limitant selon son bon plaisir et en se réservant le droit de le ressaisir quand cela lui plaît"

Plus d'un siècle après, les critiques qui ont déjà été faites par les partisans d'une abolition du système des brevets ont toujours la même force de conviction. La question d'établir des droits de la propriété intellectuelle reste entière aujourd'hui faute d'un retour à ce débat de fond.

Quatre arguments types ont été développés.

L'approche déontologique :

Argument de type 1 : Un individu a un droit de propriété naturel dans ses idées. L'appropriation de ses idées par quelqu'un d'autre doit être considéré comme un vol. La collectivité est tenue moralement de reconnaître et protéger ce droit dans ses limites naturelles. En conséquence faire respecter ce droit ( et implicitement les attributs de la propriété: transfert, durée illimitée...) est le seul moyen pour la société de reconnaître ce droit de propriété sur les idées. Les auteurs, entre autres, qui ont soutenu cet argument sont: Bouflers, Molinari, Le Hardy de Beaulieu, Garnier. On pourrait ajouter Diderot, Lamartine et Nerval à cette liste.

Argument de type 2 : L'équité requiert qu'un individu reçoive une rémunération proportionnelle aux services rendus lorsque ces services sont utiles à la société. Les inventeurs rendent des services utiles. La façon la plus simple de les rémunérer est de leur offrir un privilège sous la forme d'un monopole d'exploitation de leur invention. A. Smith et S.Mill avancent cet argument.

Argument de type 3 : La personnalité d'un individu se forge par son travail et sa création. L'esprit de chaque individu se fait connaître par cette activité de création. La personnalité d'un individu et son développement est indissociable de l'existence des droits de propriété sur lui même. Les brevets et les copyrights constituent l'étape essentielle pour que les droits de propriété protègent et permettent le développement de la personnalité. Hegel est celui qui soutient cet argument. Le droit moral de l'auteur sur son œuvre est l'étape ultime de cette extension de la personnalité dans les biens matériels supports des biens immatériels. E.Kant affirmait qu'un livre n'est pas une simple marchandise mais l'exercice de son esprit que l'on peut concéder à autrui moyennant rémunération mais que l'on ne peut pas aliéner. Quelqu'un qui copie offre au public la pensée de quelqu'un d'autre, l'auteur, ce qu'il ne peut faire sans sa permission. L'auteur a donné cette permission à son éditeur et s'il y a exclusivité , celui qui copie est dans son tort et doit réparation. (Chez E.Kant paradoxalement les copyrights ne sont valables que pour la littérature, les arts plastiques ne sont pas protégés parce qu'ils ne sont pas l'expression d'un discours!)

L'approche conséquencialiste

Argument de type 4 : Le progrès industriel est bénéfique pour la société. Les inventions et leur exploitation sont nécessaires pour assurer le progrès industriel. On n'obtiendra pas suffisamment d'inventions si des moyens ne sont pas mis en œuvre pour inciter inventeurs et industriels à se lancer dans cette activité. Il faut que les profits attendus excèdent les coûts. Le moyen le moins onéreux pour assurer cette rentabilité est d'offrir un monopole d'exploitation des inventions. L'ensemble des utilitaristes, Bentham en tête, sont les tenants de cette vision.

Argument de type 5: Le progrès industriel est bénéfique pour la société. Pour l'assurer il faut que les inventions nouvelles puissent se diffuser rapidement. En absence de protection contre les imitations les inventeurs auront tendance à garder les inventions secrètes. Pour inciter à diffuser l'invention , il faut accorder un monopole d'exploitation. Par ce biais la société achète à l'inventeur la publicité de son invention. Charles Coquelin est l'un des partisans de cette argumentation.

Ces arguments sont indépendants les uns des autres. En rejeter un ne suffit pas à éliminer les autres. Les premiers sont fondés sur des considérations éthiques et les deux autres sur des considérations d'opportunité.

Revenons sur chaque argument en exposant les critiques de l'époque.

Brevet d'invention : droit de propriété naturel

Un homme a une propriété "naturelle" sur ses idées: c'est le principe solennel proclamé par l'assemblée constituante dans la loi de janvier 1791. Dans le préambule de cette loi est écrit:

" L'Assemblée Nationale, considérant que toute idée nouvelle dont la manifestation ou le développement peut devenir utile à la société, appartient à celui qui l'a conçue, et que ce serait attaquer les droits de l'homme dans leur essence que de ne pas regarder une découverte industrielle comme la propriété de son auteur..

Article 1: Toute découverte ou nouvelle invention, dans tous les genres d'industrie, est la propriété de son auteur; en conséquence la loi lui en garantit la pleine et entière jouissance, suivant le mode et pour le temps qui seront ci-après déterminés"

Bien dans le style de la révolution française qui consiste à affirmer le principe et à contrôler les conditions de son application de telle sorte que la notion de droit de propriété disparaît. Ce que Charles Coquelin perçoit parfaitement et ce qui lui permet d' ironiser sur la thèse de De Boufflers:

" Après de telles paroles, on ne comprend guère comment le rapporteur a pu conclure à la fixation d'un terme limité pour l'exercice de ce privilège des inventeurs...... (imaginez) que la société dise au propriétaire d'un champ: l'arbre qui est né dans ce champ est à vous; en conséquence vous jouirez pendant dix ou quinze ans de ses fruits; après quoi je vous en déposséderai pour le faire tomber dans le domaine public."

La notion de propriété dans les idées contraste avec le courant précédent. Il ne s'agit pas de savoir s'il est juste ou non de récompenser les efforts ou de bénéficier du fruit de son travail, il s'agit de faire comprendre qu'il n'y a pas de différence entre la propriété sur des choses matérielles et sur celle des idées.

"La propriété des inventions est une propriété comme une autre".

C'est le titre d'un article de Le Hardy de Beaulieu dans le Journal des Economistes de 1868. Un grand nombre d'économistes français, Garnier ou Blanc ou belges Le Hardy de Beaulieu ou Molinari, sont des avocats d'un droit de propriété "naturel" sur les idées, droit de propriété qui est à l'image d'un droit de propriété sur un champ ou une maison: transférable et de durée illimitée. Mais aussi le célèbre directeur du musée de l'industrie belge, l'infatigable M.Jobard, est un grand partisan d'un droit de propriété absolu sur les inventions. Le droit de propriété sur les choses est moins sacré que celui sur les idées. Ainsi le Chevalier de Boufflers, rapporteur de la loi écrit:

" S'il existe pour un homme une véritable propriété, c'est sa pensée; ... et l'arbre qui naît dans un champ n'appartient pas aussi incontestablement au maître de ce champ, que l'idée qui vient dans l'esprit d'un homme n'appartient à son auteur".

A sa suite Lamartine, Vigny, Nerval, le célèbre civiliste Accolas sont tous des partisans d'un droit de propriété absolu sur les idées.

Parmi les économistes britanniques partageant ce point de vue on trouve , Macleod et McCulloch. Mais le plus célèbre d'entre eux est un juriste américain Lysander Spooner8 . Ce concept de propriété sur les produits intellectuels a été soigneusement analysé et très vivement critiqué par les juristes, les philosophes et les économistes du temps.

a) Non appropriabilité et bien public.

Tout le monde à l'époque concède qu'un homme est propriétaire de ses idées avant qu'il ne les communique à autrui. Mais celles-ci une fois divulguées, deviennent la possession d'autrui. Rien ne peut être entrepris pour les restituer. C. Coquelin parle de confusion de pensée:

"c'est toujours, comme on le voit, cette étrange confusion d'idées qui fait mettre sur la même ligne une invention, c'est à dire une vérité nouvelle, ce n'est pas autre chose, dont le propre est de se communiquer à toutes les intelligences, et qui est susceptible d'être explorée à la fois en cent lieux différents, avec un objet matériel, nécessairement circonscrit, qu'un seul homme peut occuper parce qu'il n'est pas susceptible de partage, et qu'il ne peut être utilement exploité que là où il se trouve."

Le droit de l'inventeur à la pleine propriété de son invention- en particulier le droit d'exclure autrui de l'usage de son idée- entre en conflit avec le droit tout aussi naturel d'un individu d'imiter les autres. Peut-on être propriétaire d'une idée incorporée dans la tête d'autrui? Peut-on accepter qu'un droit de propriété sur les idées ou les inventions soit perpétuel? Cette simple conséquence heurte le sens commun et montre qu'un droit de propriété sur les idées est un non-sens. Les notions de possession, de contrôle, d'appropriation, de restitution, d'occupation qui définissent si bien la propriété d'une chose sont largement inapplicables aux produits intellectuels.

M. Chevalier, un économiste français du XIX siècle, affirmait:

" Une idée peut appartenir à un nombre illimité de personnes; c'est l'essence même d'une idée que, une fois publiée, elle appartienne à tout le monde"

T.N. Bénard, un juriste du siècle dernier écrit:

" Le champ que j'ai converti en jardin ne peut être utilisé par mon voisin pour y paître ses bestiaux...Non-seulement les diverses applications de l'idée ne gênent par l'inventeur dans l'emploi qu'il en peut faire, mais, si l'application faite par les autres est exactement la même que la sienne, il est soumis à la loi universelle de la concurrence, loi de progrès s'il en fut jamais."

b) Confusion entre monopole et droit de propriété

Charles Coquelin explique à sa manière cette confusion en reprenant la thèse de M.Jobard.

"Monopole! monopole! s'écrie M.Jobard, voilà le grand argument que l'on invoque contre le privilège des inventeurs. Mais ajoute-t-il, est-ce que toute propriété n'est pas un monopole? Est-ce que le propriétaire d'un fonds de terre ne jouit pas d'un monopole, aussi bien que le propriétaire d'une maison , d'une usine, etc? Sans doute toute propriété est un monopole. Mais c'est précisément pour cela que le droit de propriété n'est applicable qu'aux choses qui se refusent à une exploitation multiple, et qui constituent par cela même des monopoles naturels. La possession d'un fonds de terre est un monopole; c'est vrai. Mais ce monopole ce n'est pas la loi, c'est la nature qui l'a créé. Il existe par la force des choses; car vous ne ferez jamais qu'un fonds de terre soit exploité à la fois par plusieurs mains. En est-il de même des procédés industriels ? non, puisqu'on peut s'en servir en cent lieux différents. Il n'y a donc entre les deux cas aucune similitude. En attribuant à celui-ci ou à celui-là la possession exclusive d'un fonds de terre, la loi ne fait que respecter la nature des choses, qui ne permet pas que ce même fonds soit exploité par plusieurs; elle ne fait que déterminer un choix entre les concurrents. En réservant à un seul homme l'exploitation d'une invention industrielle, elle viole la nature des choses."

On confond le droit d'exclure autrui d'une ressource avec le droit d'exclure les inventeurs ou les imitateurs potentiels d'un marché: celui des inventions. En fait, Charles Coquelin soutient l'idée d'un droit de "priorité" et justifie le monopole par le fait que le gouvernement achète par ce monopole temporaire d'exploitation la divulgation de cette découverte que l'inventeur pourrait garder secrète autrement.

c) l'invention appartient à la société

Un autre argument, différent de celui de l'impossibilité d'appropriation, est fréquemment avancé à cette époque, c'est celui-ci:

"avant d'établir un droit de propriété dans une invention (les inventeurs) devraient rendre toute la connaissance et l'aide qu'ils ont obtenues de la connaissance et des inventions des autres. C'est impossible, et cette impossibilité montre que leurs inventions font partie du tout que constituent les idées d'une société, ils n'ont donc aucun droit de propriété dans leurs inventions" dans l'Economist du 28 décembre 1850.

T.N. Bénard dans le même esprit affirme:

" Il ne s'agit pas d'exproprier l'inventeur, mais plutôt d'empêcher l'expropriation de la société, qui dans son héritage possède tous les éléments utilisés pour réaliser les inventions".

Une critique particulièrement perfide a été, finalement , portée par les abolitionnistes. Les partisans de la loi sur les brevets ou sur le droit d'auteur veulent utiliser le mot de propriété parce qu'ils veulent substituer un mot "respectable" à un autre mot qui l'est beaucoup moins: celui de monopole. C'est un moyen puissant de légitimer des privilèges. En effet ces droits de propriété n'émergent pas spontanément en réponse à une rareté croissante, mais créent une rareté artificielle qui n'existerait pas sans l'intervention de l'Etat . Ce fut un choix délibéré de la part des hommes politiques français de la révolution affirment Machlup et Penrose, en s'appuyant sur les interprétations de De Boufflers, le rapporteur de la loi.

Brevet d'invention : juste rétribution de l'effort

Les économistes classiques comme A.Smith ou Stuart Mill, s'ils condamnent habituellement les monopoles, font une exception en matière d'invention. A.Smith accepte que l'on donne un monopole temporaire à une compagnie qui fait le commerce dans un pays lointain au même titre que l'on donne un monopole à l'inventeur d'une nouvelle machine ou à l'auteur d'un ouvrage. Il s'agit en effet de récompenser des risques encourus au départ et dont les principaux bénéficiaires sont les consommateurs. La vision de J. Stuart Mill7 a largement influencé l'opinion sur les brevets. Ce dernier écrivait, il y a plus d’un siècle:

" qu'il (l'inventeur) doit être compensé et récompensé ne peut être nié. Si tout le monde pouvait profiter de son génie sans à avoir à partager les dépenses qu'il a faites pour rendre son idée pratique, ou bien personne n'assurera les dépenses ,excepté des individus très riches et ayant le sens du bien public, ou bien l'Etat attache une valeur au service rendu et lui accorde une subvention...; en général un privilège exclusif, d'une durée temporaire, est préférable; parce que la récompense dépend de l'utilité de l'invention, et la récompense est d'autant plus élevée que celle-ci est utile à la collectivité; et parce qu'elle est payée par les personnes à qui cette invention rend service: les consommateurs du bien considéré.. . "

Cette idée que la moralité et la justice puissent fonder le système de brevets d'invention n'a cependant pas emporté l'adhésion immédiatement. Machlup et Pensore citent les contre-arguments qui ont été développés à l'époque.

a) L'inventeur ne peut bénéficier des fruits d'une connaissance qui ne lui appartient pas.

S'il est juste et seulement juste de rétribuer l'inventeur faut-il encore qu'il fasse la preuve que l'invention soit bien le fruit de son travail. Les progrès de la connaissance qui n'appartiennent à personne où à la société contribuent tout autant à l'invention.

b) L'inventeur est déjà rémunéré.

Une autre ligne d'attaque a été de faire remarquer que, s'il est certes moral et juste que l'inventeur soit récompensé, il n'est peut être pas juste qu'il le soit deux fois. En effet, l'inventeur est déjà rémunéré. Si un inventeur fait une invention vraiment en avance sur son temps, la durée entre la mise en application de son invention et l'apparition des premières imitations lui permet d'obtenir des profits ou une rente suffisante pour le récompenser de ses efforts. Lui assurer un monopole d'exploitation c'est effectivement lui accorder un super profit. Le point essentiel est alors la vitesse avec laquelle une invention peut être imitée. .

c) Il existe d'autres moyens de récompenser l'inventeur que de lui attribuer un monopole d'exploitation.

On peut reconnaître le droit à une rémunération mais rejeter l'octroi d'un monopole d'exploitation. Il existe bien d'autres moyens de récompenser les inventeurs. on peut accorder des bonus aux inventeurs financés par l'Etat ou les associations de professionnels. On peut organiser des prix (les prix Nobels).

En réalité les arguments habituels pour justifier le monopole d'exploitation sont ceux de Mill. L'avantage du profit de monopole c'est qu'il est corrélé à l'utilité sociale de l'invention, une plus grande demande accroît les profits, et plus l'invention est utile plus cette demande sera grande et parce qu'il est payé par ceux qui en bénéficient. Or, tout autre système de rémunération sera plus arbitraire. Si cela est vrai pour les bonus ou les prix, cela n'est pas vrai de la rente captée par l'inventeur avant l'apparition des imitations et des substituts. Le seul argument qui résiste à Mill est celui du profit consécutif à l'introduction de l'invention. Outre les profits réalisés à la vente, ceux réalisés sur le marché du capital en spéculant sur la valeur de l'entreprise qui exploite l'invention permettent de capter la totalité de la rente consécutive à cette introduction. Ce contre argument a été repris dans la littérature moderne par Hirshleifer un professeur d'économie de l'Université de Los Angeles .

Brevet d'invention : protection de la personnalité

L'idée comme quoi les brevets d'inventions mais aussi les droits de copies sont un moyen de protéger la personnalité de l'individu parce que celle-ci s'incorpore dans des objets est un argument de philosophe. Les économistes du temps ou les juristes de l'époque n'en font pas la critique. En revanche les juristes sont influencés par cette vision personnaliste des droits de propriété intellectuel.

Les brevets ou les copyrights fondés sur le concept de personnalité souffrent d'une confusion sur le statut ontologique d'une idée et de sa relation avec l'auteur nous dit T. Palmer9 . Si comme l'affirme Hegel une personne doit transposer sa liberté dans une sphère externe pour exister en tant qu'idée, cela ne signifie pas que cette transposition soit constitutive de la personne humaine, ni que les choses qui résultent de cette transformation soit inextricablement liées à la personne. Ceci est évident avec les choses éphémères comme un dessin sur la plage ou sur une vitre embuée. La personnalité de l'auteur n'est pas altérée par ce fait. Les connections ontologique entre l'artiste et son œuvre c'est quand elle est finie, extériorisée dans un bien matériel. En effet à partir de ce moment la pensée est incorporée dans un objet, elle est objectivée. Une fois créée l'œuvre est indépendante de son créateur. L'enfant une fois né est séparé physiquement de sa mère. Il est indépendant ou le sera. Une œuvre d'art ne dépend plus, pour son existence, du créateur mais de son audience. L'œuvre ne prend une signification que parce que les autres y attachent une importance .

Il y a ici une prétention de la part des artistes à savoir ce qu'est une oeuvre d'art. Ce sont les autres qui en décident. L'expérience subjective de l'artiste, qui voudrait être adulé pour ses efforts ou son mérite, n'a aucun poids. C'est le service rendu par l'oeuvre d'art qui décidera de la réputation de l'auteur et il sera rémunéré en conséquence. Paradoxalement le droit moral de l'auteur est un désir de contrôler la pensée d'autrui ou de savoir mieux que lui ce qu'il faudrait faire de l'œuvre qu'il a cédée ! S'il ne veut pas la vendre il peut la concéder et voir s'il y a des clients qui sont prêts à louer sa peinture ou son livre.

Brevet d'invention : incitation au progrès industriel

Si le progrès industriel est bénéfique pour la société et que les inventions entraînent le progrès industriel, il faut un système incitatif pour qu'il y ait un montant d'invention suffisant pour entraîner ce progrès industriel. Le monopole d'exploitation est le système d'incitation le moins onéreux.

Le monopole assure-t-il l'optimalité du montant d'invention? Non .

Personne ne nie que les inventions améliorent le progrès industriel. Les abolitionnistes mettent en cause l'idée que les brevets d'invention induisent un montant optimal d'invention et qu'il s'agit là d'un moyen peu coûteux d'atteindre l'objectif visé.

Il n'est pas dit que sans intervention ni protection, il n'y aurait pas autant d'inventions. Est-il vrai que, sans privilège, l'inventeur renoncerait à inventer? Si le monopole est effectif, en incitant une personne à faire ce qu'elle n'aurait pas fait autrement, le résultat revient à divertir des ressources existantes vers des emplois qui ne sont pas nécessairement plus productifs. Les ressources qui auraient été spontanément dirigées vers certaines inventions non protégées par un brevet sont réallouées dans le secteur des inventions protégées par un privilège. Cette ré allocation est alors un coût social qui s'ajoute aux coûts propre du système de brevet d'invention c'est à dire aux dépenses encourues pour payer les avocats et la bureaucratie en charge de l'administrer comme aux désavantages que supportent le consommateur lorsque les firmes utilisent les brevets d'invention pour se protéger contre la concurrence au de là de l'invention elle même. Il faut mentionner un dernier coût: celui d'empêcher les autres firmes d'utiliser un procédé ou une technique qui est par définition plus efficiente! C'est en réalité ce dernier coût qui était jugé comme le plus dommageable. Dans le journal l'Economist de février 1851 on pouvait lire:

"Chaque brevet est une interdiction de toute amélioration dans une certaine direction, excepté pour celui qui bénéficie du brevet, pendant un certain nombre d'années; et par conséquent, aussi bénéfique que cela puisse être pour celui qui reçoit le privilège, la communauté ne peut elle en tirer tous les fruits.."

C'est un des arguments les plus forts que les adversaires de l'époque ont avancé contre les brevets d'invention. Le système d'incitation ne doit pas priver autrui des bénéfices des inventions. Or, c'est ce qui se passe. Un inventeur qui a la même idée et qui n'a pas eu la chance ou l'opportunité de déposer en premier son brevet se trouve empêché de l'exploiter. C'est la raison pour laquelle le droit d'acheter ou de vendre le brevet a atténué cette opposition

Brevet d'invention : moyen de rendre publiques les innovations maintenues secrètes

L'argument comme quoi l'inventeur garderait le secret de son invention en absence de privilège n'a pas été mieux accueilli.

La concurrence empêche le secret, le monopole l'accentue.

Si un inventeur veut garder secret son invention, la société n'est pas sûre d'y perdre car la concurrence entre les inventeurs la fera émerger quelque part. Les inventions ou les découvertes sont souvent produites simultanément en des endroits différents. Les garder secrètes sans pouvoir les exploiter constitue un coût pour l'inventeur puisqu'il se prive des profits que pourraient rapporter sa découverte. Et s'il peut tirer des profits élevés de son invention tout en la gardant secrète, un système de patente devient inutile. Paradoxalement comme les patentes sont délivrées à un stade où la découverte est devenue pratiquement un objet, le privilège incite à maintenir secrète l'invention jusqu'au stade où l'on pourra obtenir le brevet! La suppression du monopole entraînerait une publication plus rapide des inventions et des découvertes pour permettre aux inventeurs de bénéficier d'une réputation et ce simple fait accélérerait le progrès technique.

Les opposants au système des brevets pensaient fermement que l'abolition des lois sur les patentes serait bénéfique pour la nation dans son ensemble. Les défenseurs étaient convaincus que l'abandon de ce système serait suicidaire. Mais la querelle académique s'est totalement éteinte pendant un siècle. Elle retrouve aujourd'hui un regain de vigueur avec l'apparition de nouvelles technologies

LES LECONS DU DEBAT

Le développement fantastique des nouvelles technologies en matière d'information rend ce débat d'une actualité brûlante. La protection accordée par le brevet est une protection à domaine spécifique. Il n'y a pas une protection générale des oeuvres de l'esprit. Toute production immatérielle qui n'a pas un support sous la forme dépôt d'un brevet ou publication d'une oeuvre littéraire, ne reçoit pas de protection, on protège la bouteille mais pas le vin. Que fallait-il faire avec un logiciel ou une banque de donnée, un fichier nominatif ? Tous sont des nouveaux produits qui sont des oeuvres de l'esprit. Doit-on leur accorder une protection - un brevet ou un droit d'auteur- à l'image de la propriété industrielle ou littéraire et artistique? Jusqu'où s'étend ce droit de propriété? Faut-il interdire à la télévision de colorier les films noir et blanc parce que ces productions immatérielles bénéficient de la protection du droit d'auteur? Faut-il interdire la photocopie des livres ou la reproduction des logiciels? Comment préserver la propriété de ces idées sur les autoroutes de l'information puisque dans un tel cas il n'y a pas de support matériel et que l'idée peut être reproduite de manière infinie et distribuée instantanément sur toute la planète à un coût quasi nul? En effet avec des réseaux comme Internet plus besoin de disque ou de CD-ROM, son efficacité est telle que toute l'information d'ici peu passera par le réseau. Quand cela arrivera nous dit Barlow10 , l'un des cofondateurs de " Electronic Frontier ", tous les livres, journaux, films, bibliothèques et supports matériels des idées existeront comme pure pensée exprimée sous forme digitale impossible à incorporer dans une matière. Or ces nouvelles formes de communications des idées viennent au moment où la principale source de richesse est justement l'esprit humain pur. Dans Cyberspace pas de frontière, pas de contrôle possible sur les idées échangées. Dans un tel monde pas de brevet d'invention ou de droit de copies, ils sont inapplicables.

Deux catégories de réponses ont été offertes par le monde des affaires, de la politique et de la loi. La première est d'exiger une plus grande protection des intérêts économiques des créateurs par une extension des brevets et des droits d'auteurs ou de copies. La seconde réponse consiste à développer des techniques de protection privée visant à exclure de l'utilisation du bien ou du service ceux qui ne paient pas. En général les créateurs usent de ces deux moyens pour tirer un maximum de revenu de leurs inventions.

Cette question de la protection des oeuvres de l'esprit ou de la propriété intellectuelle implique beaucoup plus que de simples intérêts économiques. Les demandes de protection de la propriété intellectuelle sont souvent accompagnées d'un contrôle accru de l'Etat sur ces nouvelles techniques et donc sur les informations qui sont communiquées par ces moyens. Or la liberté de transmettre des informations hors du contrôle de l'Etat est un problème aussi fondamental que celui de la protection des intérêts économiques des créateurs. Cet aspect de l'intervention de l'Etat est souvent négligé alors qu'elle a été à la base des privilèges accordés aux éditeurs.

Monopole ou droit de propriété ?

La plupart des auteurs confondent droit de propriété et monopole, comme Jobard, le directeur du musée industriel de Bruxelles. L'argument de C. Coquelin mérite que l'on s'y attarde car cette différence entre monopole et droit de propriété n'est toujours pas perçue correctement par les juristes contemporains et les économistes les suivent parfois dans leurs erreurs. C'est toute la différence entre le brevet et les droits d'auteur. Le point commun au monopole et à la propriété c'est le droit d'exclure autrui de quelque chose. Mais comme le souligne C. Coquelin, ce quelque chose fait la différence.

Un droit de propriété est fait pour exclure autrui d'une ressource ou d'un objet dont plusieurs individus veulent faire un usage différent. Un conflit apparaît parce que l'usage que l'un veut faire de la ressource exclut qu'un autre individu puisse faire un autre usage de la même ressource. Le propre du droit de propriété, comme de la règle d'attribution de ce droit, est de résoudre ce conflit dans l'usage d'une ressource. Le premier occupant, le plus proche, le premier arrivé sont des règles d'appropriation qui coupent court aux conflits parce qu'elles sont anonymes, asymétriques et non ambiguës. Une fois la propriété attribuée à un individu, celle-ci peut être échangée volontairement. Elle est ainsi placée dans les mains de celui qui pense en faire un usage qui donne les profits les plus élevés.

En revanche, un monopole légal est un droit d'exclure autrui de l'entrée d'un marché. C'est le droit d'interdire à des concurrents d'offrir le même service ou le même bien que celui que l'on offre. Cette possibilité d'exclure autrui de l'entrée d'un marché permet de saisir des gains à l'échange supplémentaires que l'on ne pourrait saisir autrement. En effet, en mettant en concurrence les acheteurs entre eux, après avoir éliminé ses propres rivaux par la violence étatique, on tire un maximum de gains à l'échange au détriment du consommateur.

Le brevet est un privilège

Une fois cette définition bien comprise, l'argument contre les brevets d'invention s'impose. Le brevet d'invention par définition exclut les imitateurs ou les autres inventeurs du marché ! Comme le rappelle C. Coquelin une invention n'est pas une ressource ou un objet dont plusieurs individus pourraient faire un usage différent et conflictuel . Lorsque l'on découvre le vélo , chacun peut l'utiliser à des usages différents, l'un pour se déplacer, l'autre pour y suspendre ses vêtements, un troisième pour un lampadaire. En revanche, le cerveau d'un inventeur, s'il est utilisé à faire la comptabilité d'une entreprise, ne peut être utilisé à développer un nouveau moyen de se déplacer dans les airs. Une invention peut être utilisée en cents lieux différents ou pour dix usages distincts. Le capital humain d'un individu ou son fonds de terre ne peut être utilisé ou exploité pour des usages différents et par des individus différents. C'est là toute la différence. Si le brevet d'invention est un monopole légal il est clair qu'il permet de s'approprier des gains à l'échange sur le dos du consommateur ou bien encore il permet d'obtenir une rente au delà de la rémunération nécessaire pour éliminer le coût d'opportunité de l'inventeur à s'engager dans cette activité plutôt que dans une autre. C'est pourquoi il existe une double rémunération de l'inventeur et un détournement des activités de recherche et d'invention vers l'acquisition de cette rente de monopole. Les brevets d'invention constituent un gaspillage des ressources intellectuelles. L'argument de C. Coquelin est toujours aussi moderne. Il faut avoir une vision positiviste ou utilitariste du droit pour la rejeter.

Le droit d'auteur est naturel

Les droits d'auteurs sont en revanche un attribut logique des droits de propriété. En effet l'oeuvre de l'artiste ( ou de l'inventeur) est le produit de l'usage d'une ressource : le capital humain de l'artiste ou de l'inventeur lui même. C'est l'artiste ou l'inventeur qui est propriétaire de cette ressource (il peut la louer à quelqu'un d'autre comme le font les "nègres" en littérature). Les fruits tirés de l'usage de cette ressource sont sa propriété. Mais la limite naturelle du droit d'auteur s'arrête à la propriété des autres artistes ou inventeurs sur leur propre capital humain. Ceux-ci peuvent produire des oeuvres similaires ou imiter l'artiste qui lance un nouveau style ou imiter l'inventeur qui fait une découverte.

L'auteur doit faire la preuve que celui qui crée une oeuvre semblable a effectivement "volé " son idée. Il doit faire la preuve que celui qui crée une oeuvre similaire a violé d'une façon ou d'une autre son droit de propriété, par exemple en diffusant ou en vendant une copie de son oeuvre originale alors que le contrat de vente stipulait de ne pas la diffuser ou de ne pas la reproduire sans le consentement du propriétaire.

G. Molinari écrit dans le dictonnaire d'Economie Politique édité par C. Coquelin les phrases suivantes :

"En quoi consiste cette propriété ( la propriété littéraire et artistique) et jusqu'où s'étend-elle? Elle consiste d'abord dans l'objet matériel qui vient d'être façonné, manuscrit, tableau ou statue et , jusque là, elle ne se différencie point des autres propriétés mobilières. La loi la range , du reste, dans la même catégorie que celles-ci. Un homme de lettre ou un compositeur de musique peut disposer, comme bon lui semble, de son manuscrit, un peintre de son tableau, un sculpteur de sa statue; il peut conserver son oeuvre, la léguer à perpétuité à sa famille, la donner ou la vendre. Mais voici la particularité qui distingue d'une manière essentielle la propriété littéraire et artistique de la propriété agricole, industrielle ou commerciales, c'est qu'il est dans la nature des oeuvres littéraires et musicales et des objets d'arts, que l'on puisse reproduire, avec plus ou moins de perfection, la substance immatérielle, et en étendre, en multiplier ainsi l'usage.

De là le droit de copie, c'est à dire le droit de multiplier par un procédé quelconque de reproduction ou d'exécution, l'usage d'une oeuvre littéraire ou artistique. "

Diffuser l'oeuvre : le rôle des contrats.

L'auteur (respectivement l'inventeur) peut devenir éditeur ( respectivement industriel) et reproduire ses oeuvres en grandes quantités, il peut les distribuer lui même en créant sa propre librairie ( ou son propre réseau de distribution) . Il ne le fait pas parce que cela lui coûte ou parce qu'il se sent incapable de le faire lui même. Il passe donc un contrat avec un éditeur ( respectivement avec un industriel) pour que ce dernier exploite , reproduise et distribue son oeuvre originale. La question fondamentale n'est pas alors le droit de propriété de l'auteur sur son oeuvre, mais la nature du contrat qui le lie avec l'éditeur ( ou l'industriel s'il s'agit d'un inventeur). C'est un problème de relation contractuelle entre l'auteur, le créateur, le producteur ou l'éditeur qui reproduit des copies de l'original et le distributeur de ces copies. Il n'y a pas de différence entre les relations qui relient les créateurs des voitures Peugeot ou Citroën et le producteur Peugeot, comme le réseau de distribution des voitures Citroën et Peugeot et celles qui lient un écrivain avec son éditeur et son réseau de libraires. La seule différence tient dans le fait qu'il est difficile et coûteux de copier une voiture Peugeot sans l'autorisation de ceux qui l'ont créée et produite et commercialisée, c'est-à-dire d'en faire la contrefaçon alors qu'il est aisé de faire des copies des oeuvres artistiques et littéraires.

Si on appliquait aux droits d'auteur, la notion de brevet d'invention, les auteurs bénéficieraient du privilège exclusif qui consisterait à interdire à tout autre individu d'offrir sur le marché une oeuvre semblable. Ce privilège est, en fait, une violation du droit naturel d'imiter les oeuvres de quelqu'un d'autre et une violation du droit de propriété d'un autre écrivain sur les fruits de sa production. En effet, si un individu découvre simultanément une invention ou écrit une oeuvre similaire, comme cela arrive souvent, il se voit empêcher par la violence de profiter des fruits de son travail. S'il s'agit de se plaindre du fait que les oeuvres littéraires ou artistiques peuvent être facilement contrefaites ou copiées, il ne s'agit pas du problème fondamental du droit de propriété, ou du contrat qui lie les parties prenantes entre elles, mais tout simplement de trouver des moyens pour empêcher que l'on vole et reproduise sans coût les copies légalement produites par l'éditeur ou l'industriel!

Durée et exclusivité des droits

Comme le rappellent les auteurs de l'époque, il existe des limites naturelles aux droits de propriété intellectuels : ceux de la concurrence et ceux de la durée. Toute invention ou création peut être délaissée par celui qu'il l'a créée parce qu'elle cesse d'être productive, ou passe dans les mains d'un créateur ou inventeur plus habile et plus actif. Elle peut perdre sa valeur parce qu'un nouveau style est introduit ou une nouvelle invention rend obsolète l'ancienne. La concurrence remplit sa mission qui est de découvrir de nouvelles innovations et de détruire toutes valeurs que l'on néglige d'entretenir ou de renouveler. Donner un droit de propriété intellectuel d'une durée perpétuelle sur une oeuvre d'art n'est pas un excès, car la valeur de cette oeuvre est dans la tête des clients, elle va et elle vient. Si les générations futures apprécient l'oeuvre contrairement aux générations présentes on ne voit pas pourquoi les ayants droits ne devraient pas bénéficier des rendements procurées par l' oeuvre réalisée par leur ancêtre. Par ailleurs elle peut être détrônée par une oeuvre similaire bien avant la fin de la vie du créateur. Il est aussi limité par les moyens dont disposent les individus pour protéger leur propriété sans faire appel à la protection du législateur.

En fait la question principale, comme nous l'avons déjà soulignée, est celle du contrat qui lie l'auteur, le créateur ou l'inventeur avec son éditeur ou son industriel. L'auteur peut-il vendre son manuscrit à plusieurs éditeurs? Ceux-ci entreraient en concurrence entre eux, en offrant des versions ou des copies différentes de la même oeuvre. L'auteur verrait alors son oeuvre être diffusée plus rapidement et tirerait des revenus plus élevés de sa création. C'est le point fondamental. L'éditeur et l'industriel veulent l'exclusivité de l'oeuvre pour jouir d'un monopole de marché. On est renvoyé dans cette discussion à un problème de relations entre inventeur, producteur et distributeur ou entre auteur, éditeur et libraire. Les contrats qui s'établissent entre éditeur et auteur ou entre inventeur et industriel violent-ils les droits de propriété de l'auteur ou de tiers ? Le brevet d'invention donne ce pouvoir de monopole à l'inventeur. Le Hardy de Beaulieu cite le sénateur M.Chevalier et le président de la chambre de commerce de Liverpool qui, lors d'un débat qui a eu lieu à la société d'économie politique le 5 juin 1869, dénoncent les abus des inventeurs qui ont tendance à: "rançonner et même ruiner les industriels qui font usage de leur procédé"

L'éditeur en imposant à l'auteur une exclusivité pour reproduire son manuscrit ( il était un temps ou l'auteur donnait à l'éditeur en exclusivité son capital humain) empêche les autres éditeurs de le concurrencer, c'est là où le droit de copie, d'un droit naturel à reproduire une oeuvre originale, se transforme en monopole. Il faut alors mieux comprendre la nature des contrats qui vont s'établir entre ces trois parties. Car on peut imaginer qu'un auteur crée sa propre entreprise pour reproduire ses créations et intègre dans celle-ci un réseau de distribution. Cette entreprise intégrée ne viole aucun droit de propriété, elle ne jouit pas d'un brevet d'invention mais du droit naturel de reproduire et distribuer les copies d'un original. Cette activité n'est pas différente de celle d'un constructeur automobile. Les contrats de distribution sélective ou de franchise existent, on peut comprendre que les contrats entre éditeurs et auteurs ou inventeurs et industriels sont de ce type et permettent d'économiser les coûts de transaction propres à une firme éditoriale intégrée.